Vorlage - VO/2024/115/05GV  

Sachverhalt:

Die Gemeinde Schmalensee plant derzeit die Entwicklung eines neuen Wohngebietes. In einem ersten Bauabschnitt sollen nördlich der Damsdorfer Straße/der Straße am Ringreiterplatz 22 Grundstücke planungsrechtlich für eine Bebauung vorbereitet werden. Die Energieversorgung (Wärmeversorgung) soll mittels eines Kalten Nahwärmenetzes im Rahmen einer Quartierslösung erfolgen. In die Bemessung des Kalten Nahwärmenetzes soll zunächst nur das Erschließungsgebiet des ersten Bauabschnitts einfließen. Das Potential im Erschließungsgebiet ist dafür ausreichend.

Die Übernahme der Wärmeversorgung für das Wohnbaugebiet stellt für die Gemeinde eine neue Aufgabe dar, zu deren Übernahme sie nicht gesetzlich verpflichtet ist. Somit handelt es sich dabei um eine vorbehaltene Entscheidung der Gemeindevertretung nach § 28 Nr. 3 GO und stellen sich u. a. folgende Fragen.

1. Betreiber*in des Kalten Nahwärmenetzes

Das Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) kennt zwar folgende Formen der Zusammenarbeit

a)      Zweckverband (§§ 2 bis 17 b GkZ),

b)      öffentlich-rechtliche Vereinbarung (§§ 18 und 19 GkZ),

c)      Verwaltungsgemeinschaft/Mitbenutzung von Einrichtungen (§ 19 a GkZ),

d)      gemeinsames Kommunalunternehmen (§§ 19 b bis 19 d GkZ),

diese Formen sind im vorliegenden Fall aber derzeit weitgehend im Bezirk des Amtes Bornhöved nicht anwendbar, weil sich mindestens eine weitere Kommune an dem Vorhaben beteiligen müsste. Dieses wird aktuell vorliegend aber vermutlich nicht der Fall sein, wenngleich sich dieses ändern könnte, wenn mehrere Gemeinden die Wärmversorgung übernehmen. Derzeit könnte allenfalls eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung mit der Gemeinde Trappenkamp geschlossen oder ein gemeinsames Kommunalunternehmen mit der Gemeinde Trappenkamp errichtet werden, die mit den Gemeindewerken Trappenkamp einen Eigenbetrieb führt.

Die Varianten des GkZ sollten (vorerst) nicht weiter verfolgt werden, weil es dazu auch eines Willensbildungsprozesses in der Gemeinde Trappenkamp bedarf. Denkbar wäre natürlich auch eine kommunale Zusammenarbeit mit anderen Gemeinden, die Aufgaben durch einen Regiebetrieb wahrnehmen oder mit anderen Kommunen außerhalb des Bezirks des Amtes Bornhöved.

Derzeit kämen aber folgende Organisationsformen in Frage:

a) Betrieb durch ein externes Unternehmen

Überlegungen zur Übertragung des Betriebs des Kalten Nahwärmenetzes auf einen kommerziellen Betreiber wurden aufgrund der geringen Größe des Quartiers und im Hinblick auf die wirtschaftliche Rentabilität bislang nicht weiterverfolgt. Daran könnte sich aber mit der Erschließung der weiteren Bauabschnitte oder im Rahmen der kommunalen Wärmeplanung im Gemeindegebiet etwas ändern. Allerdings kann eine Aussage darüber, wann mit der Erschließung der weiteren Bauabschnitte zu rechnen ist, zur Zeit jedoch noch nicht getroffen werden. Die kommunale Wärmeplanung der Gemeinde hat auch noch keinen Stand erreicht, der entsprechende Überlegungen zulässt. Für die weitere Betrachtung wird daher der Betrieb des Netzes durch einen kommerziellen Betreiber (zunächst) außen vorgelassen.

b) Gründung einer Gesellschaft (§ 102 GO)

Die Gemeinde könnte eine Betreibergesellschaft (z. B. GmbH, Genossenschaft) gründen oder sich an einer Betreibergesellschaft beteiligen. Es müsste aber dargestellt werden, dass ein wichtiges Interesse an der Gründung bzw. Beteiligung besteht und die Aufgabe dauerhaft mindestens ebenso gut und wirtschaftlich wie in Organisationsformen des öffentlichen Rechts erfüllt wird.

Daneben wären durch den Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung einige Voraussetzungen sicherzustellen (insbesondere wenn die Gemeinde nicht alleinige Gesellschafterin ist). Fraglich ist, ob ein Anschluss- und Benutzungszwang für diese Gesellschaft vorgeschrieben werden darf. § 17 GO dürfte für eine privatrechtliche Gesellschaft nicht unmittelbar gelten, weil diese eine eigene (privatrechtliche) Rechtspersönlichkeit hätte und § 102 GO enthält keinen entsprechenden Verweis. Bei der Gründung einer Gesellschaft oder bei einer Beteiligung an einer Gesellschaft wären natürlich auch die Fragen der Verwaltung und Aufgabenerfüllung dieser Gesellschaft zu bedenken und zu lösen. Die Möglichkeit des Abschlusses einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung nach § 18 GkZ besteht wegen der privatrechtlichen Rechtsform der Gesellschaft nicht.

Die Gründung einer Gesellschaft oder die Beteiligung an einer Gesellschaft wäre spätestens sechs Wochen vor entsprechender Beschlussfassung der Kommunalaufsichtsbehörde anzuzeigen (§ 108 Abs. 1 GO).

Diese Variante sollte nicht weiterverfolgt werden.

c) Eigenbetrieb (§ 106 GO)

Wirtschaftliche Unternehmen einer Gemeinde ohne eigene Rechtspersönlichkeit sollen als Eigenbetriebe geführt werden, wenn deren Art und Umfang einer selbständigen Wirtschaftsführung bedürfen. In dem Fall wäre eine Betriebssatzung zu erlassen und wäre die Eigenbetriebsverordnung anzuwenden. Ein Anschluss und Benutzungszwang könnte nach § 17 Abs. 2 GO angeordnet werden, weil eine zentrale Energieversorgung (Wärmeversorgung) mit einem Kälten Nahwärmenetz mit der Versorgung durch Fernwärme vergleichbar ist.

Die Energieversorgung (Wärmeversorgung) von 22 Wohngrundstücken wird aber mit Sicherheit keiner selbständigen Wirtschaftsführung bedürfen.

Die Führung eines Eigenbetriebs wäre spätestens sechs Wochen vor entsprechender Beschlussfassung der Kommunalaufsichtsbehörde anzuzeigen (§ 108 Abs. 1 GO).

Denkbar wäre es allerdings mit einem Eigenbetrieb alle gebührenfinanzierten öffentlichen Einrichtungen (Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung, Kälten Nahwärmenetz) zu führen. Hier wäre aber zu bedenken, dass möglicherweise in absehbarer Zeit eine Änderung des Wasserversorgungssystems erfolgen könnte und der Bereich der grundsätzlich umsatzsteuerbefreiten Abwasserbeseitigung umsatzsteuerpflichtig werden könnte. Aus diesen Gründen sollte diese Variante nicht weiterverfolgt werden.

d) Betrieb durch ein Kommunalunternehmen (§ 106 a GO)

Die Gemeinde könnte durch Satzung ein Kommunalunternehmen in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt errichten und es könnte auch ein Anschluss- und Benutzungszwang für diese Anstalt vorgeschrieben werden (§ 106 a Abs. 3 GO), weil die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 GO bei dem Betrieb eines Kälten Nahwärmenetzes vorliegen (s. c)).

Die rechtsfähige Anstalt hätte eine eigene Rechtspersönlichkeit mit eigenen Organen und müsste sich um die Verwaltung und den Betrieb kümmern. Eine eigene Verwaltung käme für solch eine kleine Anstalt sicherlich nicht Frage und würde die rechtsfähige Anstalt den Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung anstreben.

Diese Variante sollte nicht weiterverfolgt werden.

e) Betrieb als Regiebetrieb

Die Gemeinde könnte die neue Aufgabe Energieversorgung (Wärmeversorgung) übernehmen und diese als Regiebetrieb ausführen (vergleichbar der Wasserversorgung oder Abwasserbeseitigung). In diesem Fall müsste nach § 2 Abs. 1 AO das Amt diese Selbstverwaltungsaufgabe ausführen.

Dann würde das Amt für die Gemeinde die Verwaltungsgeschäfte einer Einrichtung führen (vergleichbar Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung), würde das Amt gemäß § 21 Abs. 2 AO einen Verwaltungskostenanteil festsetzen und dieser wäre dem Amt zu erstatten (s. a. Verwaltungskostenanteil KiTa-Tensfeld, Schulen Trappenkamp).

Die technische Betreuung der Anlage würde in diesem Fall grundsätzlich über den FB 4 der Amtsverwaltung erfolgen und wären Reparaturen, Wartungen, Beratungen usw. durch beauftragte Dritte auf Kosten der Gemeinde auszuführen. Daneben würde durch den FB 2 ein Benutzungsentgelt kalkuliert, regelmäßig neukalkuliert und abgerechnet werden. Der an das Amt Bornhöved zu entrichtende Verwaltungskostenanteil würde in die Berechnung des Benutzungsentgeltes einfließen.

Die Höhe des zu entrichtenden Verwaltungskostenanteils kann derzeit nicht verlässlich prognostiziert werden, weil der entstehende Aufwand in der Amtsverwaltung nicht konkret geschätzt werden kann. Der Verwaltungskostenanteil für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung betrug 2023 für die Gemeinde Schmalensee jeweils rd. 3.600 EUR.

2. Entgelte

Bei der Wärmeversorgung von Wohngebäuden Dritter handelt es sich für die Gemeinde um die Errichtung einer öffentlichen Einrichtung im Sinne von § 4 KAG, die als kostenrechnende Einrichtung zu führen ist.

Öffentlich-rechtliche Entgelte (Gebühren))

Nach § 4 Abs. 1 KAG sind Gebühren Geldleistungen, die als Gegenleistung für die Inanspruchnahme einer besonderen Leistung -Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit- der Behörden- (Verwaltungsgebühr) oder für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen (Benutzungsgebühren) erhoben werden.

Bei der Wärmelieferung über ein Kaltes Nahwärmenetz handelt es sich um die Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung und können deshalb Benutzungsgebühren erhoben werden. Die Gebührensätze wären nach festen Gebührensätzen (z. B. Abnahmemenge/Verbrauch) zu bemessen, wobei Gebührenermäßigungen aus sozialen Gründen grundsätzlich zulässig wären (§ 4 Abs. 2 KAG). Soziale Gründe können in den Einkommensverhältnissen begründet sein oder sich auf Personenkreise beziehen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Staates bedürfen (z.B. Kinder/Jugendliche, Schwerbehinderte). Da es sich bei der Wärmelieferung um eine Grundversorgung handelt, die grundsätzlich wegen des Sozialstaatsprinzips in angemessener Höhe über Sozialleistungen finanziert werden kann, ist nicht ersichtlich, warum eine Gebührenermäßigung für bestimmte Personenkreise erfolgen sollte.

Benutzungsgebühren sind nach § 6 Abs. 1 KAG zu erheben, wenn die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung dem Vorteil Einzelner oder Gruppen von Personen dient, was bei einer Energieversorgung (Wärmelieferung) zweifellos der Fall ist. Benutzungsgebühren sollen nach § 6 Abs. 2 KAG so bemessen werden, dass sie die laufenden Kosten der öffentlichen Einrichtung decken. Nach § 6 Abs. 3 KAG können Benutzungsgebühren zwar auch ermäßigt werden, wenn die Benutzer*innen einer öffentlichen Einrichtung auf die Benutzung angewiesen oder dazu verpflichtet sind (Anschluss- und Benutzungszwang). Es ist aber nicht erkennbar, dass eine Gebührenermäßigung in Frage kommen könnte, weil das öffentliche Interesse an der Errichtung der öffentlichen Einrichtung „Kaltes Nahwärmenetz einzig und allein in der Energieversorgung (Wärmeversorgung) der angeschlossenen Wohngebäude liegt und niemand anderes diesen Vorteil in Anspruch nehmen kann.

Privatrechtliche Entgelte

Nach § 6 Abs. 1 KAG kommen Benutzungsgebühren nur in Frage, wenn die Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung nicht von der Erhebung eines privatrechtlichen Entgeltes abhängig ist. Daraus folgt, dass anstatt einer Benutzungsgebühr auch privatrechtliche Entgelte erhoben werden könnten, wobei das Kostendeckungsprinzip auch für die privatrechtlichen Entgelte gilt. Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass die Erhebung eines privatrechtlichen Entgelts für die Gemeinde gegenüber einer Benutzungsgebühr vorteilhafter ist. Die Benutzungsgebühr bietet vielmehr den Vorteil, dass sie durch einseitig verbindliche Regelung der Gemeinde festgesetzt werden kann. Ein Vertrag, eine Vereinbarung o. ä. ist dafür nicht erforderlich und wäre bei ausstehenden Forderungen die öffentlich-rechtliche Vollstreckung möglich. Dieses wäre nach § 14 KAG zwar grundsätzlich auch bei entsprechenden privatrechtlichen Forderungen möglich, bei diesen könnte jedoch von der Möglichkeit des § 319 LVwG Gebrauch gemacht werden (Einstellung der öffentlich-rechtlichen Vollstreckung).

3. „Umsatzsteuerproblematik“

Genau wie bei der Wasserversorgung gilt die Gemeinde bei der Weitergabe von thermischer Energie gem. § 2b Abs.4 Nr. 5 UStG i. V. m. Nr. 2 des Anhangs I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem stets als Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuergesetzes. Dieses dürfte auch beim Betrieb eines Kalten Nahwärmenetzes gelten und ist bereits bei der Planung des Aufbaues des Kalten-Nahwärmenetzes zu bedenken, da die dabei zu leistenden Mehrwertsteuerbeträge (Umsatzsteuer) als Vorsteuerbeträge zu Gunsten der Gemeinde Schmalensee berücksichtigt werden können und sollten. Immerhin kann so das Investitionsvolumen für die Gemeinde Schmalensee um rund 19 % gesenkt werden. Hierzu ist zunächst zu klären, ob die von der Gemeinde Schmalensee abgegebene Optionserklärung vorzeitig ggü. dem Finanzamt zurückgenommen werden muss. Nach Auffassung des Unterzeichners dürfte dieses aber nicht notwendig sein, weil die seit Jahren bestehende Umsatzsteuerpflicht und Vorsteuerabzugsberechtigung bei der Wasserversorgung auf der identischen Rechtsgrundlage beruht und bei der Wasserversorgung keine Optionsmöglichkeit besteht.

Auf entsprechende Anfrage gegenüber dem Finanzministerium hat das Finanzamt Kiel mitgeteilt, dass aufgrund der von der Gemeinde Schmalensee ausgeübten Option § 2 Abs. 3 UStG in der am 31.12.2015 geltenden Fassung bis zum 31.12.2024 weiterhin Anwendung findet. Danach sind die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) und ihrer land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich und damit unternehmerisch i.S. § 2 Abs. 1 UStG tätig. Die von der Gemeinde Schmalensee betriebene Wasserversorgung stellt einen solchen Betrieb gewerblicher Art dar, weshalb sie insoweit bereits Unternehmerin ist. Wenn der Betrieb des Kalten Nahwärmenetzes einen weiteren Betrieb gewerblicher Art begründet, würde sich der Rahmen des Unternehmens entsprechend erweitern. Vorsteuern aus Eingangsleistungen, die mit den beabsichtigten steuerpflichtigen Ausgangsleistungen (Lieferung thermischer Energie) zusammenhängen, wären unter den weiteren Voraussetzungen des § 15 UStG abzugsfähig.

Gemäß dem ab dem 01.01.2025 geltenden § 2b UStG ist bei der Prüfung, ob eine unternehmerische Tätigkeit nach § 2 Abs. 1 UStG vorliegt, zunächst zu unterscheiden, ob die fraglichen Leistungen der Gemeinde Schmalensee auf privatrechtlicher oder auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erfolgen. Nur im letzteren Fall wäre dann grundsätzlich weiter zu prüfen, ob eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Da die Lieferung thermischer Energie jedoch im Anhang I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 aufgeführt ist, entfällt diese Prüfung und die Tätigkeit wäre auch in diesem Fall steuerbar und die Vorsteuern aus Eingangsleistungen, die mit den beabsichtigten steuerpflichtigen Ausgangsleistungen zusammenhängen, wären grundsätzlich abzugsfähig.

Finanzielle Auswirkungen:

Investitionskosten und ein an das Amt Bornhöved zu entrichtender Verwaltungskostenanteil in noch unbestimmter Höhe.

Beschlussvorschlag:

Die Gemeindevertretung beschließt

1. die Wärmeversorgung für das neue Wohngebiet (B-Pan 8) als öffentliche Einrichtung mit einem Kalten Nahwärmenetz zu übernehmen und als Regiebetrieb zu führen,
2. für die Benutzung der unter 1. genannten öffentlichen Einrichtung einen Anschluss und Benutzungszwang nach § 17 GO vorzuschreiben und
3. für die Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung „Kaltes Nahwärmenetz“ eine kostendeckende Benutzungsgebühr zu erheben.

Eine Satzung über die Benutzung der öffentlichen Einrichtung „Kaltes Nahwärmenetz“ ist noch zu erlassen. Gleiches gilt für eine entsprechende Benutzungsgebührensatzung

Anlage/n:

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